La transmission d’entreprises familiales au Sénégal

 

Introduction

« On peut juger du caractère des hommes par leurs entreprises ». Cette maxime de Voltaire adaptée au monde des affaires d’aujourd’hui est plus que jamais révélatrice d’une réalité bavarde : soixante et un pourcent (61%) des entreprises dans le monde  sont familiales[1]. C’est dire que l’entreprise familiale est la reine des entreprises existant dans le monde. Le caractère familial de celle-ci passe forcément par une transmission de génération en génération. Le Sénégal n’étant une île ; un tout complet en soi[2], ne déroge à cette règle et voit quatre vingt dix pourcent (90%) de ses entreprises être familiales[3]. D’ailleurs, notre étude portera justement sur la transmission d’entreprises familiales au Sénégal.

Par transmission il faudrait comprendre l’acte juridique de donation ou legs par lequel une personne fait passer tout ou partie de son  patrimoine à une autre. Du point de vue managérial, on parle de transmission d’entreprise lorsqu’un entrepreneur transfère partiellement ou totalement l’exploitation d’une entreprise Pour ce qui est de la notion d’entreprise, elle connait plusieurs définitions. En économie, l’on dira qu’une entreprise est  une organisation économique, de forme juridique déterminée, réunissant des moyens humains, matériels, immatériels et financiers, pour produire des biens ou des services destinés a être vendus sur un 

marché pour réaliser un profit[1]. En droit, l’entreprise est définie comme « la réunion des moyens matériels et humains coordonnés et organisés en vue de la réalisation d’un objectif économique déterminé. C’est ainsi que l’entreprise est tantôt individuelle, tantôt sociétaire. La première n’ayant pas la personnalité juridique alors que la seconde en a, et est donc considérée comme un sujet de droit. Enfin, pour ce qui est de l’entreprise familiale, le qualificatif auquel se rapporte l’entreprise n’est pas fortuit. Une entreprise quelle que soit sa taille, est une entreprise familiale si : 1- la majorité des droits de vote est détenue par la ou les personnes physiques qui ont créées l’entreprise, ou par la ou les personnes physiques qui ont acquis le capital de l’entreprise ou bien par leurs conjoints, parents, ou enfants, ou héritiers directs de leurs enfants. 2- la majorité des droits de vote est indirecte ou directe. 3- Au moins un représentant de la famille ou de la parentèle participe formellement à la gouvernance de l’entreprise. 4- les sociétés cotées en bourse entrent dans la définition de l’entreprise familiale si les personnes qui ont créé la société ont acquis l’entreprise ou bien leur famille ou leurs descendants détiennent 25% des droits de vote issus de leur capital. Cette définition inclut les entreprises familiales qui n’ont pas encore effectué la transmission à la seconde génération[2].

Après cet effort définitionnel, il se pose la question de savoir :

Quel est le régime juridique et fiscal de la transmission d’entreprises familiales au Sénégal ?

 

 

 

 

Le sujet en soi est d’une densité prononcée à telle enseigne qu’il faille procéder à une délimitation pointue. D’abord l’entreprise individuelle ne fera pas partie de notre travail. En effet, la transmission d’une entreprise familiale individuelle en elle-même est inopportune au regard de l’acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG). Ce dernier nous invite aujourd’hui à considérer les entrepreneurs comme étant des commerçants de droit ou de fait eu égard à la liste non exhaustive mais assez illustrative des actes de commerce. Aussi, la forme individuelle d’une entreprise fait que celle-ci n’a pas la personnalité juridique  et donc n’a pas de patrimoine. C’est le patrimoine de l’entrepreneur qui est en jeu et celui-ci ne peut transmettre son patrimoine que dans les formes qui seront visées dans notre travail. Donc la transmission d’entreprises familiales sociétaires sera l'objet de notre étude. Encore que là aussi, il nous faudra réduire le champ des sociétés commerciales à étudier. Et, parce que le Sénégal est notre aire géographique de réflexion, nous aurons pour plan d'études les sociétés commerciales les plus répandues à savoir la société à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action que sont les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées. Aussi, comme la plupart des entreprises familiales reposent sur les professions libérales ou encore les artisans qui choisissent parfois la forme d’une société civile professionnelle régit par le code des obligations civiles et commerciales, rien ne s'oppose à ce qu'on en parle mais de manière incidente. D’ailleurs, l’entreprenant sera considérer dans cette même lancée étant donné qu’il n’est pas commerçant. Nous allons alors précisément voir le régime juridique et fiscal de la transmission d'entreprise familiale sociétaire au Sénégal principalement et subsidiairement de la transmission des sociétés civiles professionnelles familiales très ressemblante de la première.  

Pour ce qui est de la théorie, c’est malheureusement le désert en droit sénégalais. Seule une déduction et un référencement dans les lectures permettent d’avoir quelque chose de concret. Par contre, en droit français les thèses convergent en la matière et des écrits de praticiens sont les plus répandus[1]. Pour ce qui est de la pratique, le sujet est d’une importance capitale au Sénégal car la plupart des entreprises sont familiales et les modes de transmission de celles-ci devraient être connus expressément pour permettre à tous de savoir le modus operandi. Il y a énormément à faire et il serait intéressant de voir une loi combler le vide qui sévit. 

A présent, pour traiter notre sujet, nous verrons d’une part les propriétés juridiques de la transmission d'entreprises familiales (Titre I) et d’autre part les propriétés fiscales de la transmission d'entreprises familiales  (Titre II).

Titre I : les propriétés juridiques de la transmission d’entreprises familiales

Le volet juridique est assez dense dans la mesure où entre en lice plusieurs réglementations. Pour des soucis de pragmatisme, il nous faudra d’abord parler de la transmission gratuite d’entreprises familiales (A) pour ensuite parler de la transmission onéreuse d’entreprises familiales (B).

  • La transmission gratuite d’entreprises familiales :

Pour ce cas d’espèce, il faudrait d’abord voir la transmission entre vifs (1) pour ensuite passer à la transmission héréditaire à savoir uniquement la succession ab intestat de droit commun (2).

  1. La transmission entre vifs :

Pour cette partie, il y aura à étudier l’exemple de transmission entre vifs type à savoir la donation (a) pour ensuite voir la transmission entre vifs à cause de mort qu’est le legs (b).

  • La donation :

 La donation est le contrat unilatéral par lequel une personne, le donateur, se dépouille irrévocablement, de son vivant, sans contrepartie et dans une intention libérale, d'un bien, en faveur d'une autre personne, le donataire, qui y consent. Dans notre situation il s’agira de donner ses parts sociales ou actions à son ou ses conjoints, ascendant(s), descendant(s), ou toute autre personne apparentée. En droit, la donation est irrévocable sauf  pour les cas de révocabilité[1] et pour les donations entre époux[2]. Les causes de révocation des donations sont les révocations pour cause d'inexécution des charges ou conditions sous lesquelles la donation a été faite; pour cause d'ingratitude ou pour cause de survenance d'un  enfant. Les conditions ne sont en aucun cas potestative[3], garante de libre disposition de la chose donnée[4] par le donataire ou extinctive des dettes futures du donateur[5] . Par contre sont permises les clauses de réserve d'usufruit  et les droits de retour conventionnels[6]. Pour ce qui s'agit des cas d'ingratitude, ce sont toutes les fois où le donataire attente à la vie du donateur ;  s'est rendu coupable envers lui de sévices, délits ou injures graves ou qu'il lui refuse les aliments dans le besoin[7].

Les actions ou parts sociales, au regard de la loi, sont des biens meubles par détermination de la loi[8]. Le contrat  de donation de biens meubles peut être passé soit par acte notarié soit par acte sous seing privé  dûment enregistré avec un estimatif des biens donnés signé par les parties ou leurs représentants[9]. La donation à des enfants mineurs de plus de 16 ans, ou majeurs incapables n'est possible qu'avec l'acceptation des père et mère, tuteur ou autre ascendants même du vivant des père et mère ;  du représentant légal pour les majeurs sous tutelle; du curateur pour les sourds muets[10]. Pour ce qui s'agit des enfants naturels reconnus par leur père[11] , ils ne peuvent recevoir de donations  qu'après l'acquiescement du ou des conjoints de leur père. Le donataire même héritier est tenu au rapport de ce qu'il a reçu à moins que le donateur l'ait dispensé expressément ou tacitement du rapport[12] . L'héritier qui renonce à la succession n'est pas tenu au rapport[13].  Les époux successibles en sont aussi dispensés[14].

Dans les sociétés civiles, la mort de l’associé entraine la dissolution de la société sauf existence d’une clause de continuation[9]. Pour les sociétés civiles professionnelles, le caractère de spéciale de profession à exercer fait que la transmission des parts sociales aux héritiers n’est possible que si l’un ou plusieurs des héritiers exercent la profession visée. A défaut, ils seront obligés de vendre les parts sociales à un tiers professionnel associé ou non de la société civile professionnelle ou la  liquider à défaut .

Pour les SARL, les statuts peuvent prévoir qu’en de décès de l’associé un ou plusieurs de ses héritiers ou successeurs ne peuvent  devenir associé qu’après avoir été agréés dans les conditions qu’ils définissent.

Pour les sociétés par actions nous aurons les mêmes règles que pour la donation et le legs[10].

Le règlement n°08-2008/CM de l'UEMOA organise le régime de la succession et les règles de la territorialité en matière de transmission par voie successorale de biens meubles et immeubles.

Pour les biens immobiliers, au terme de l'article 25 du règlement les biens immobiliers, y compris les accessoires, ne sont pas soumis à l'impôt sur les successions que dans l'Etat membre où ils sont situés.

Pour les biens mobiliers, l'article 26 du règlement, les biens meubles corporels ou incorporels laissés par un défunt ayant eu au moment de son décès son domicile dans l'un des Etats membres et, investis dans une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale de tout genre, sont soumis à l'impôt sur les successions suivant la règle ci-après :

a) Si l'entreprise ne possède un établissement stable que dans l'un des Etats membres, les biens ne sont soumis à l'impôt que dans cet Etat. Il en est ainsi même lorsque l'entreprise étend son activité sur le territoire d'autres Etats membres sans y avoir un établissement stable ;

b) Si l'entreprise a un établissement stable dans plusieurs Etats membres, les biens sont soumis à l'impôt dans chacun de ces Etats dans la mesure où ils sont affectés à un établissement stable situé sur le territoire de chacun d'eux.

Toutefois, les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux investissements effectués par le défunt dans les sociétés à base de capitaux, sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée, sociétés coopératives, sociétés civiles soumis au régime fiscal des sociétés de capitaux, ou sous forme de commandité dans les sociétés en commandite simple.

Voilà ce qu’il fallait dire de la transmission gratuite d’entreprises familiales. Passons à la transmission onéreuse. Quid de l’attribution préférentielle ?

  • L’attribution préférentielle

Cette notion est prévue à l’article 476 du code de la famille du Sénégal. C’est celle qui esquisse la possibilité pour le ou les conjoints et/ou les enfants du de cujus a demander l’attribution  par voie de partage de l’entreprise du de cujus. En effet, la loi permet lors d'une succession, le conjoint survivant ou à un héritier copropriétaire peut demander

 

 

 

Au sens du droit des sociétés, la donation répond à des règles qui lui sont propres. Pour les sociétés civiles[15] et sociétés civiles professionnelles[16], la donation de parts nécessite l'agrément de tous les associés  à moins que les clauses statutaires rendent la cession libre pour les conjoints,  ascendants ou descendants de l'associé.

Pour ce qui est de la SARL, la transmission entre conjoint(s), ascendants ou descendants est libre à moins que les statuts prévoient des modalités de transmission propres[17].

Pour les sociétés par actions,  la transmission des actions est libre sauf existence de clauses de limitation. Encore que lesdites clauses ne peuvent s'opérer en cas de cession entre conjoint (s), ascendants ou descendants. [18]

Après tous ces éléments relatifs à la donation, quid du legs?

b-  Le legs :

Le legs est la transmission à titre gratuit des biens du défunt faite de son vivant par testament  mais qui ne prendra effet qu'à son décès. Le legs peut être universel[1],  à titre universel[2] ou à titre particulier[3] selon le cas. Mais pour ce qui est du legs de parts sociales ou actions, nous retenons qu'il s'agit d'un legs à titre universel car ne concernant qu'une quote-part de biens (actions ou part sociales) dans le patrimoine du testateur.

Au décès du testateur et en présence d'héritier(s) réservataire(s),  le légataire à titre universel est tenu de leur demander la délivrance des biens compris dans son legs, à défaut au légataire universel, ou aux autres héritiers[4]. Les legs faits aux héritiers[5] ou époux successibles[6] sont dispensés du rapport à moins que pour le premier cas, le testateur ait exprimé la volonté contraire.

Pour ce qui s’agit du mode de transmission en tant que tel dans les sociétés civiles, sociétés civiles professionnelles, SARL ou sociétés par action ; il faudrait se référer à ce qui a été dit avec les donations (a).

Après avoir parlé des transmissions entre vifs, passons à la transmission héréditaire.

  1. La transmission héréditaire :

Dans cette partie nous allons parler de la succession ab intestat de droit commun (a) et d’autre part de l’attribution préférentielle (b).

 

  • La succession ab intestat de droit commun

Toute personne qui vit est appelée à décéder. Cette réalité est prise en compte par le droit qui légifère sur la question. En effet, la personne qui meurt voit sa succession s’ouvrir en une masse et permettre à ses héritiers de la succéder. Il y a d’abord des conditions requises pour succéder : il s’agit de l’existence au moment de l’ouverture de la succession[7] et l’absence d’indignité successorale[8]. Les parts sociales ou actions sont indivis jusqu’au partage de celles-ci. Les héritiers sont tenus du passif de leur père et le cas où le de cujus décède en devant s’acquitter des dettes de la société, il appartiendra aux héritiers de s’en charger car reçoivent simultanément l’actif et le passif du de cujus.

à ce qu'un bien de l'héritage lui soit transmis de préférence aux autres héritiers. Il s’agit l’entreprise commerciale, industrielle, artisanale ou agricole, à l’exploitation de laquelle il participait effectivement au jour du décès.La demande est portée devant le président du tribunal qui statue compte tenu des intérêts en présence. Les biens[1] faisant l’objet de l’attribution sont estimés à leur valeur au jour du partage. A défaut d’accord entre les parties, l’estimation est faite par experts choisis par les parties ou désignés par le président du tribunal.

Seulement cette disposition bien qu’étant intéressante n’a de valeur aujourd’hui que si elle est appliquée en tenant compte des dispositions du COCC, de l’AUDCG, et de l’AUSCGIE visées dans nos développements antérieurs.[2]

  • La transmission onéreuse d’entreprises familiales :

Pour cette partie, nous verrons l’apport en société  (1) puis la cession onéreuse de parts sociales ou actions  (2).

  1. L’apport en société :

Les apports sont des biens, cela peut être par exemple une somme d’argent, un véhicule, ou un brevet que les associés mettent à la disposition d’une société en vue de créer son capital social. En contrepartie de cet apport, les associés reçoivent des parts sociales ou des actions. Qu’il soit en numéraire, en nature ou en industrie, l’héritier qui va le consentir aura en contrepartie des titres sociaux ; aura droit au bénéfice ainsi qu’au vote au sein de la société. Ce sera dans la pratique envisager la possibilité selon laquelle la création de la société est faite par des personnes de même famille. 

Exemple : Père et fils ont créé leur propre société et donc ont tous les deux fait des apports car n’oublions pas que le montant de  ces derniers constitue le capital social.

Cette partie relève d’une importance capitale car c’est elle qui consolide le caractère familial de l’entreprise.

En tout état de cause, ce mécanisme de transmission laisse transparaitre le commun vouloir de vie commune en famille dans le monde des affaires. Il s’agit là d’un affectio societatis de type familial.

Qu’en est-il de la cession onéreuse comme mécanisme de transmission ?

 

  1. La cession onéreuse :

Il s’agit dans ce cas d’espèce de vendre ses actions ou parts sociales à son conjoint, enfants, ascendants ou toute personne apparentée afin de conserver la fibre familiale de l’entreprise. A défaut, il s’agira de vendre à un tiers.

Lorsque la cession concerne les membres de la famille, il faut se référer à ce qui a été dit dans la cession gratuite à savoir la donation de parts sociales ou d’actions ci-dessus.

Si la vente a été faite à un tiers les règles sont assez différentes.

Pour la société civile, la part sociale est une part qui peut être cédé à un tiers à la majorité des trois quart.[1] Pour les sociétés civiles professionnelles, les parts sociales ne peuvent être cédées qu’à des personnes exerçant la même profession[2]. La décision de cession des parts sociales doit être notifiée à la société civile professionnelle et à chacun des associés[3]. Pour le SARL, l’organisation de la cession onéreuse à des tiers des parts sociales est statutaire. A défaut, la cession n’est possible qu’avec le consentement de la majorité des associés non cédants représentants trois quarts des parts sociales déduction faite des parts de l’associé cédant. Le projet de cession doit être notifié à chacun des associés par l’associé cédant. La cession repose sur les formes visées à l’article 317 de l’AUSC/GIE. Pour les sociétés par actions, lorsqu’il n’y  a pas de clauses de limitation, la cession d’actions est libre. A défaut, les clauses d’inaliénabilité affectant des actions ne sont valables que si elles prévoient une interdiction d’une durée inférieure ou égale à dix ans et qu’elles soient justifiées par un motif sérieux et légitime[4].

En droit français, il est créé la possibilité pour un associé de procéder à une vente à viager.

Vendre un bien en viager, c'est en transférer la propriété à un tiers qui devra, en compensation, verser une rente au vendeur jusqu'à son décès (viager sur une seule tête), ou jusqu'au décès de la dernière personne vivante (viager sur plusieurs têtes). C’est une bonne affaire pour un associé qui souhaite se retirer.

Passons maintenant aux propriétés fiscales de la transmission d’entreprises familiales.

Titre II : Les propriétés fiscales de la transmission d’entreprises familiales

Le volet fiscal de la transmission d’entreprises familiales a la particularité d’être moins couteuse que d’habitude à la une de différence de près sachant que la transmission est onéreuse ou gratuite. Nous verrons donc les implications fiscales en cas de transmission gratuite (A) puis les implications fiscales en cas de transmission onéreuse (B).

A- Les implications fiscales en cas de transmission gratuite :

Lorsque la transmission d’entreprises familiales est gratuite dans les cas de donations ou successions précisément, deux types de taxes sont versées à savoir les droits d’enregistrement (1) et la taxe sur la valeur ajoutée « TVA » (2).

  1. Les droits d’enregistrement :

 Pour les transmissions à titre gratuit, soit entre vifs, soit à cause de mort de biens meubles autres les valeurs mobilières cotées, les créances à terme, les rentes et les pensions, la valeur servant de base à l'impôt est déterminée par la déclaration détaillée et estimative des parties, sans distraction des charges. L’article 468 en son alinéa 19 dispose :

 « Sont déductibles :

La valeur des immeubles et des meubles corporels et incorporels exploités au sein d'une entreprise à condition :

- Que les héritiers et légataires s'engagent à continuer l'exploitation de l'entreprise pour une période de trois (03) ans au moins à compter du premier janvier de l'année qui suit le décès ;

- Que les éléments d'actifs transmis soient inscrits à l'actif du bilan de l'entreprise à la date du décès. »

Toutefois, en cas d'arrêt de l'exploitation avant l'expiration du délai de trois ans, les héritiers et légataires sont redevables des droits de mutation exigibles sur la succession, majorés des pénalités de retard, sauf si les raisons de l'arrêt résultent de la loi ou d'une décision de justice.

Pour ce qui est des actions et parts sociales suite au décès du dirigeant de l'entreprise, cette déduction est subordonnée à :

La possession par le dirigeant de participations supérieures à 50 % du capital de l'entreprise à la date du décès. Sont prises en compte pour le calcul de ce taux, les participations directes et indirectes du dirigeant et de ses enfants non émancipés.

Qu’en est-il de la TVA ?

  1. La taxe sur la valeur ajoutée :

L’article 386 est le socle de la déduction de la TVA pour les transmissions d’entreprises familiales. La déduction initialement opérée est régularisée lorsqu'elle est supérieure ou inférieure à celle que l'assujetti était en droit d'opérer. Cette régularisation a lieu en cas de modification intervenue dans l'activité de l'entreprise, lorsque les conditions prévues ne sont pas réunies notamment en cas de : 

a) Cessation d'activités ;

 

 

 

b) Cession totale ou partielle à titre onéreux ou gratuit, sous quelque forme que ce soit, d'éléments d'actifs dont l'acquisition a donné lieu à déductions ou à restitution à l’exclusion des fusions bénéficiant d’un régime fiscal de faveur.Cette même réglementation de la TVA est la même pour les transmissions à titre gratuit.

B-Les implications fiscales en cas de transmission onéreuse :

Ici aussi nous aurons affaire à une imposition fiscale. Il y a les droits d’enregistrement qui diffèrent de ceux cités plus haut (1). Il y a également les plus values à déduire (2). Et enfin, il y a la TVA qui s’avère être de la même nature que celle visée ci-dessus. 

  1. Les droits d’enregistrement :

Selon les dispositions de l'article 472 V, 8 "Les cessions d'actions, d'obligations et de parts sociales des sociétés ainsi que les cessions d'obligations sont enregistrées au taux de 1%.

Toutefois les cessions d'actions, de parts sociales, conférant à leur possesseurs la propriété ou le droit à la jouissance d'immeuble sont réputées avoir pour objet lesdits immeubles ou fraction d'immeubles, pour la perception des droits d'enregistrement et des taxes assimilées ".

Il y a lieu de préciser que le droit d'enregistrement relatif aux immeubles ci-dessus visés est de 5%.

L'entreprise familiale objet de la transmission, si elle est exploitée sous forme de fonds de commerce est aussi assujettie à un droit de mutation au taux de 5%.

 Par contre les marchandises neuves garnissant le fonds à condition qu'il soit stipulé en ce qui les concerne un prix particulier et qu'elles soient désignées et estimées article par article dans un état distinct, sont enregistrées au taux de 1%.

Passons aux plus values.

2-   Les plus values :

Il s’agit là d’un  impôt direct contrairement aux droits d’enregistrement et à la TVA. Les plus values font partie du résultat d’exploitation et doivent donc être intégralement imposées en tant que telles conformément aux dispositions de l’article 8. Il existe cependant un tempérament à ce principe. 

En effet, tel qu’il ressort des dispositions de l’article 19 du CGI «les plus values provenant de la cession de l'actif immobilisé ne sont pas comprises dans le bénéfice imposable de l'exercice au cours duquel elles on été réalisées si le contribuable prend l'engagement de réinvestir en immobilisation dans les entreprises installées au Sénégal dont il a la propriété, avant l'expiration d'un délai de 3 ans à partir de la clôture de cet exercice une somme égale au montant de ces plus-values ajoutées au prix de revient des éléments cédés. 

- Pour l'application des dispositions qui précédent, les valeurs constituant le portefeuille sont considérées comme faisant partie de l'actif immobilisé lorsqu'elles sont entrées dans le patrimoine de l'entreprise 5 ans au moins avant la date de la cession ».

"Si le contribuable vient à cesser son activité ou à céder son entreprise au cours du délai ci-dessus, les plus values à réinvestir seront immédiatement taxées dans les conditions fixées par l'article 260".

L'article 260 du CGI dispose qu’en "cas de cession totale ou de cessation d'une entreprise .... L’impôt dû à raison des bénéfices qui n'ont pas été taxés, est immédiatement établi".

Les cédants doivent, dans un délai de trente (30) jours, faire parvenir à l'Administration Fiscale la déclaration du résultat de l'exercice ainsi clos.

Le cédant est tenu, dans les dix jours, d'aviser l'Administration de la cession totale ou de la cessation totale ou définitive et lui faire connaître la date à la quelle elle a été ou sera effective, ainsi s'il y a lieu, le nom et l'adresse du cessionnaire.

Lorsque l'Administration juge que la créance de l'Etat peut être en péril, elle se réserve le droit d'établir et de recouvrer immédiatement les impositions dues.

Les délais susvisés commencement à courir :

- Lorsqu'il s'agit de la vente ou de la cession d'un fonds de commerce ou d'autres entreprises, du jour où la cession a été publiée dans un journal d'annonces légales ou du jour de prise de possession si cette date est antérieure à la publication.

- Lorsqu'il s'agit de la cessation d'entreprise, du jour de la fermeture définitive des établissements.

 

Finalement,   voilà ce que nous pouvons retenir du régime juridique et fiscal applicable au Sénégal.

© 2017 par fiddex sda

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